Il software è unà¢â‚¬â„¢opera dellà¢â‚¬â„¢ingegno, tutelata dal diritto dà¢â‚¬â„¢autore (copyright). Viene inoltre commercializzato con un nome o marchio depositato: oggi quindi unà¢â‚¬â„¢impresa che sviluppa software è giàƒ protetta dal diritto dà¢â‚¬â„¢autore e dalla legge sui marchi industriali. Negli Usa, a partire dalla fine degli anni Ottanta, si è ritenuto di permettere anche la brevettazione del software: proteggere quindi non più solo il programma (la forma nella quale è scritto), ma anche la funzione che assolve. Là¢â‚¬â„¢Europa si sta interrogando sullà¢â‚¬â„¢opportunitàƒ di seguire gli Usa su questa strada. Tra i motivi che inducono a rispondere negativamente si intrecciano sia ragioni generali che rendono il brevetto in sàƒÂ© uno strumento sempre meno utile a incentivare là¢â‚¬â„¢innovazione, sia ragioni specifiche che rendono il software inadatto al brevetto [Raimondello Orsini e Massimo Portolani, lavoce.info].

Le ragioni del brevetto

La concessione del brevetto è finalizzata a incentivare là¢â‚¬â„¢innovazione, che viene remunerata dai profitti monopolistici, e ad accelerare il processo di diffusione delle conoscenze, tramite il disvelamento, o “rivelazione dellà¢â‚¬â„¢insegnamento inventivo” contestuale al deposito del brevetto.

Entrambe queste motivazioni sociali sembrano mancare nel caso del software. Là¢â‚¬â„¢equazione “maggiore protezione uguale maggiore incentivo a innovare” solitamente non vale se le innovazioni hanno natura sequenziale (ovvero si appoggiano su innovazioni precedenti, avendo carattere complementare o incrementale): ampliare la protezione puàƒÂ² avere un effetto deterrente superiore allà¢â‚¬â„¢effetto incentivante (si incentiva il primo innovatore, ma si disincentivano i potenziali innovatori successivi). Riguardo al disvelamento, la brevettazione del software cosàƒÂ¬ come intesa negli Usa permette allà¢â‚¬â„¢innovatore di depositare il software senza svelarne il codice sorgente. àƒË† quindi scarso il beneficio che la societàƒ riceve come corrispettivo alla concessione del monopolio. Il brevetto ricompensa chi ha ottenuto là¢â‚¬â„¢innovazione impiegando ingenti risorse in un progetto complesso e rischioso, investimenti che necessitano di anni di protezione monopolistica per essere recuperati (per esempio, nel settore farmaceutico). Lo sviluppo di soluzioni software non ha questi requisiti. Risolvere un problema con un algoritmo richiede delle valutazioni astratte e capacitàƒ creativa, non investimenti. Anche per questo è stato finora escluso dalla brevettabilitàƒ , come gli algoritmi matematici. Inoltre, la complessitàƒ dellà¢â‚¬â„¢oggetto software è tale da non consentire un facile giudizio sia in sede di deposito del brevetto, sia in caso di contenzioso: difficilissimo accertare i requisiti di novitàƒ e non ovvietàƒ , necessari perchàƒÂ© il brevetto sia valido. Negli Usa, visto che là¢â‚¬â„¢Uspto si finanzia con le tasse di deposito, il brevetto viene concesso praticamente sempre, e la sua validitàƒ viene valutata in tribunale, dove il detentore si ritiene autorizzato a trascinare coloro che considera illegali imitatori. Là¢â‚¬â„¢esplosione della litigiositàƒ brevettuale – che non riguarda solo il software – costituisce un problema economico rilevante: le risorse spese nel deposito di brevetti inutili e nelle cause legali da questi generate sono spese di rent-seeking che non creano alcun valore per la societàƒ . Uno spreco di risorse di cui beneficiano solo gli studi tecnico-legali. (1)

A chi è utile

La natura burocratica e costosa dellà¢â‚¬â„¢attivitàƒ di brevettazione fa sàƒÂ¬ che a essa si affidino soprattutto le imprese più grandi e à¢â‚¬ paradossalmente à¢â‚¬ meno innovative, spesso con là¢â‚¬â„¢intento non di proteggere le proprie invenzioni, ma di bloccare quelle altrui. La possibilitàƒ di essere trascinati in costose cause legali è in grado di scoraggiare sia le numerose piccole imprese che operano in ambito proprietario, sia la miriade di operatori che collaborano al circolo virtuoso dei progetti Open Source. Là¢â‚¬â„¢incertezza, i lunghi tempi dei processi e là¢â‚¬â„¢impegno finanziario sono unà¢â‚¬â„¢arma nelle mani delle grandi imprese detentrici di brevetti (validi o no), per indurre altre imprese ad accettare accordi extragiudiziali che possono anche implicare restrizioni della concorrenza. La legislazione sul diritto di proprietàƒ intellettuale deve essere chiara e ridurre le incertezze. La concessione di brevetti dalla validitàƒ opinabile non va evidentemente in questa direzione.

In Europa ci sono poche grandi case di software che non siano distributrici o sussidiarie di grandi imprese americane. Queste non aspettano altro che l'estensione dei propri brevetti ai paesi europei. A desiderare un esito simile, possono essere solo la potente lobby degli avvocati o i funzionari dellà¢â‚¬â„¢European Patent Office (Epo), i quali hanno pensato bene di organizzare, il 30 marzo 2005, un Information Day presso il Parlamento europeo. http://events.european-patent-office.org/2005/0330/ Tra le motivazioni della “urgenza” della brevettabilitàƒ del software ve ne è una davvero singolare: il Parlamento europeo deve legiferare in proposito, perchàƒÂ© ormai là¢â‚¬â„¢Epo ha giàƒ concesso più di 30mila brevetti in ambito software (in palese violazione della normativa vigente: “la prassi ha ormai scavalcato i vincoli normativi”). Resta da vedere se il Parlamento è ancora sovrano, o deve limitarsi a recepire le pressioni dei lobbisti avvallandone i comportamenti mediante modifiche legislative che ne sanino gli abusi.

Per saperne di più

Sul ruolo controproducente dei brevetti, si veda J. Bessen- E. Maskin (2000), “Sequential innovation, patents, and imitation”, Working Paper del Mit: http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf .

(1) Per rendersi conto direttamente dellà¢â‚¬â„¢esplosione del numero dei brevetti depositati negli Usa senza avere i requisiti di novitàƒ e non ovvietàƒ , si puàƒÂ² consultare il sito ufficiale Uspto: http://patft.uspto.gov/netahtml/search-adv.htm facendo una ricerca con parole chiave come “computer” o “internet”.