I trattati bilaterali di libero commercio e di protezione e di promozione degli investimenti, componenti della densa trama delle convenzioni economiche internazionali che hanno preso il sopravvento sugli strumenti di base del diritto nazionale e internazionale, producono effetti nefasti sui diritti dei popoli. Concedono il «trattamento più favorevole» all'investitore straniero, impediscono l'aiuto agli investitori nazionali, se ne infischiano della salvaguardia dell'economia nazionale (come favorire l'uso delle materie prime locali nell'industria, ecc.), quando non la proibiscono, e infine facilitano il trasferimento all'estero degli utili. Per uscire da questa gogna i governi possono invalidare i trattati basandosi sulla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969.

I. Introduzione

Una specie di rete a maglie strette circonda il mondo, fatta di convenzioni e di trattati economici e finanziari internazionali, regionali e bilaterali. Tali trattati hanno messo in subordine o soppiantato gli strumenti di base del diritto internazionale e regionale dei diritti umani (compreso il diritto ad un ambiente sano), le costituzioni nazionali, la legislazione economica sullo sviluppo nazionale e le leggi del lavoro e quelle sociali finalizzate ad attenuare le ineguaglianze e l'esclusione.

Questa rete funziona come un sistema di vasi comunicanti grazie all'applicazione delle clausole del «trattamento più favorevole», del «trattamento nazionale» e della «nazione più favorita», che figurano in quasi tutti i trattati. Queste clausole permettono alle politiche neoliberiste di diffondersi senza ostacoli su scala planetaria e di penetrare negli Stati, dove distruggono le economie nazionali e generano gravi danni sociali.

Ciò significa che i diritti del capitale hanno la meglio sui diritti democratici e umani dei popoli. Le politiche di liberalizzazione e di privatizzazione – come regime giuridico a carattere obbligatorio – si consolidano. Concludendo una serie di accordi internazionali, si tratta anche di impedire che si torni indietro con queste politiche.

Si tratta infatti di un ritorno a una specie di diritto feudale o corporativo, opposto al diritto pubblico nazionale e internazionale e che funziona secondo l'interesse esclusivo del grande capitale transnazionale e degli Stati ricchi, a detrimento dei diritti fondamentali degli Stati cosiddetti periferici e dei loro popoli. Inoltre, questo «diritto corporativo» è accompagnato da un potente dispositivo coercitivo per assicurare la sua applicazione: ammende, sanzioni economiche, pressioni economiche e diplomatiche, ecc. Il regolamento delle controversie tra le parti si fa attraverso «tribunali arbitrali», creati a margine del sistema giudiziario di diritto pubblico statale e internazionale. Un esempio ne sono quelli costituiti nell'ambito della CIRDI (1).

Anche i trattati internazionali e regionali(2) fanno parte di questo sistema di «diritto corporativo».

I trattati bilaterali (circa 2000 in tutto il mondo) sono poco conosciuti dall'opinione pubblica. Molti tra questi sono stati conclusi in sordina e sono ancora più nefasti per i diritti dei popoli che non i trattati internazionali o regionali attualmente in vigore oppure in corso di negoziazione.

I trattati bilaterali comprendono i trattati di promozione e di protezione degli investimenti stranieri (TPPI), di libero commercio, di diritti di proprietà intellettuale, di cooperazione scientifica e tecnologica. Questi trattati sono anche il risultato di una tattica che proviene dai centri di potere economico-politico mondiale, sopratutto degli Stati Uniti, che consiste nel negoziare a livello bilaterale con governi deboli e/o corrotti, disposti a cedere alle pressioni. Sul piano regionale, la situazione è la stessa. Gli Stati Uniti hanno fatto accettare a forza il CAFTA (Central American Free Trade Agreement) in America centrale, per essere in una posizione migliore per negoziare la ZLEA (Zona di Libero Scambio delle Americhe). Sulla negoziazione dei quest'ultima, il proposito di una ZLEA «leggera» rappresenta l'applicazione di questa stessa tattica: lasciare le questioni più soggette alle controversie ai negoziati bilaterali.

In questo testo, ci concentreremo in particolare sui trattati bilaterali di promozione e di protezione degli investimenti stranieri, che costituiscono l'asse di questo «diritto corporativo».

II. I trattati bilaterali di promozione e di protezione degli investimenti stranieri(TPPI)

Questi trattati sono realizzati tra Stati, ma i diritti garantiti riguardano i privati cittadini. Anche le disposizioni relative al meccanismo di regolamento delle controversie, che possono presentarsi in merito a un investimento tra l'investitore straniero e lo Stato ricevente dell'investimento, sono comprese in questi trattati. Il non-rispetto di qualsiasi obbligazione prevista in un TPPI coinvolge la responsabilità internazionale dello Stato ricevente per i danni apportati. La novità è che il processo per far cessare un comportamento piuttosto che un altro, o per ottenere un risarcimento, si allontana dal diritto internazionale classico. Nel sistema classico, i privati cittadini non godono di un accesso diretto ai tribunali. Lo Stato di provenienza della persona intraprende la strada della protezione diplomatica. Tuttavia, in virtù della dottrina Calvo (v. III.3), ciò non può avvenire se non una volta espletati, dalla persona in questione, tutti i ricorsi amministrativi e giuridici previsti dalla legislazione nazionale dello Stato nel quale sostiene di essere stato danneggiato. Tutto ciò viene modificato nel sistema del TPPI, poiché viene permesso l'accesso diretto dei privati cittadini all'istanza arbitrale internazionale, secondo le condizioni stabilite nel trattato.

I contenuti principali dei TPPI in vigore sono:

1. Il trattamento più favorevole Gli investimenti stranieri godono sempre del trattamento più favorevole, sebbene ciò non sia previsto nel TPPI in quanto tale, ma in altri trattati o norme. Il non-rispetto del trattamento più favorevole implica la responsabilità dello Stato ricevente, esigibile dalle procedure (in generale davanti a un tribunale arbitrale) che lo stesso trattato prevede. Ciò significa che in ogni caso sarà accordato il trattamento più favorevole all'investimento, indipendentemente dalla norma (nazionale o internazionale) che offre migliori condizioni agli investimenti. In questo modo, anche se queste condizioni più vantaggiose non compaiano nel TPPI, vi si integrano e il loro non-rispetto genera una responsabilità internazionale dello Stato in questione, che può essere invocata anche in base allo stesso TPPI.

2. Il trattamento nazionale Ogni vantaggio concesso agli investitori nazionali deve essere accordato agli investitori stranieri. Gli investitori nazionali non possono godere di alcun aiuto da parte dello Stato, perché ciò significherebbe la violazione dell'uguaglianza di trattamento tra gli investitori nazionali e gli investitori stranieri.

3. La clausola della «nazione più favorita» I vantaggi accordatisi mutualmente da due Stati in un trattato bilaterale si estendono automaticamente ai trattati che questi ultimi concludono con altri Stati, laddove la clausola della «nazione più favorita» sia compresa. Bisogna sottolineare che questa clausola esiste in quasi tutti, se non in tutti, i trattati bilaterali.

4. Assenza, cioè interdizione delle prescrizioni di risultati Normalmente, perché l'investimento sia autorizzato, l'investitore deve rispettare delle prescrizioni di risultati. Queste prevedono clausole destinate a proteggere l'economia nazionale, come il fatto di utilizzare, nei limiti del possibile, le risorse nazionali, esportare una parte della produzione per aumentare l'entrata di valuta, ecc. Queste condizioni non figurano nel TPPI e in certi casi sono anche espressamente vietate, come nel caso del trattato argentino-statunitense e del trattato sottoscritto tra il Canada e l'Uruguay. In certi casi la situazione dello Stato ricevente è peggiore che non nel TRIMs, concluso nel quadro dell'OMC, che vieta le prescrizioni di risultati solo nel commercio di beni. Per esempio il trattato tra l'Uruguay e il Canada estende il divieto delle prescrizioni di risultati ai servizi e ai trasferimenti di tecnologia. In questo modo, in questo contesto, lo Stato ricevente non può esigere dall'investitore che trasmetta il know how ai suoi partner o! ai lavoratori locali. Ciò significa quindi che, in questo caso, il trasferimento della tecnologia allo Stato ricevente non ha avuto luogo.

5. Indennizzo in caso di espropriazione I TPPI comprendono delle clausole che prevedono l'indennizzo in caso di espropriazione o «altre misure equivalenti». Quest'ultima frase, ambigua, permette di esigere l'indennizzo in caso di misure adottate dallo Stato ricevente che «privino l'investitore degli utili su cui potrebbe ragionevolmente sperare», come dice il tribunale arbitrale nel caso di «Metalclad contro il Messico», nel caso dell'ALENA.(3)

6. Compensazioni previste I TPPI prevedono la compensazione per perdite che si producono per una serie di cause, tra cui la perdita di guadagni futuri o attesi, come segnalato nel punto precedente.

7. I trasferimenti autorizzati I TPPI prevedono il trasferimento all'estero del capitale, degli utili, delle remunerazioni, delle royalties, degli onorari percepiti per consulenze, ecc., in modo non restrittivo e in valuta liberamente convertibile.

III. E' possibile, con una certa volontà politica, uscire dalla trappola dei trattati bilaterali di libero commercio e di promozione e di protezione degli investimenti e ristabilire il diritto pubblico nazionale e internazionale e difendere e promuovere i diritti umani.

Per questo, ecco diversi modi di arrivarvi:

1. Denunciare i trattati quando arrivano a scadenza per evitare il loro rinnovo automatico.

2. Invocare la priorità di una norma gerarchicamente superiore.

L'articolo 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati precisa: «E' nullo ogni trattato che, al momento della sua ratifica, sia in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale. Ai fini della presente Convenzione, una norma imperativa del diritto internazionale generale è una norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli Stati nel suo insieme in qualità di norma alla quale alcuna deroga è permessa e che non può essere modificata se non da una nuova norma del diritto internazionale generale con lo stesso carattere».

3. Ristabilire la competenza territoriale dei tribunali nazionali.

Una clausola di rinuncia alla giurisdizione nazionale in favore dei tribunali arbitrali, per gestire i conflitti tra un investitore privato e lo Stato ricevente, è prevista nei numerosi trattati bilaterali di commercio e d'investimento. E' il caso dei trattati dell'ALENA e della futura ZLEA.

Tale rinuncia implica l'abbandono della «dottrina Calvo», che si basa sui principi della sovranità nazionale, dell'uguaglianza tra i cittadini nazionali e i cittadini stranieri rispetto alla giurisdizione territoriale. Secondo la dottrina Calvo, gli Stati sovrani godono del diritto di non essere sottomessi ad alcuna forma di ingerenza da parte di altri Stati e i cittadini stranieri hanno gli stessi diritti dei cittadini nazionali. In caso di denunce o di reclami, essi hanno l'obbligo di esaurire tutti i ricorsi legali davanti ai tribunali locali senza chiedere la protezione e l'intervento diplomatico del loro paese d'origine. La dottrina Calvo è incorporata nella Carta dell'Organizzazione degli Stati Americani (articolo 15), nel Patto di Bogota (articolo 7), nella risoluzione 3171 del 17 dicembre 1973 dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite (Sovranità permanente sulle risorse naturali), paragrafo 3, e in numerose costituzioni nazionali.(4)

4. Realizzare il controllo di costituzionalità dei trattati.

I trattati internazionali devono essere sottoposti a un controllo di costituzionalità affinché i tribunali nazionali ne definiscano la conformità alla parte della costituzione che si riferisce ai diritti e alle garanzie ivi iscritte e più in particolare alle norme internazionali dei diritti umani che sono considerate jus cogens (norme imperative del diritto internazionale).

5. Verificare l'esistenza di vizi di procedura e di fondo al momento della conclusione e della ratifica di un trattato, che lo renderebbero nullo.

Vizi di procedura al momento della ratifica di un trattato possono significare la sua nullità . Per esempio nel caso in cui la legislazione nazionale prevede il controllo costituzionale se tale controllo non si effettui. Un'altra causa di nullità di un trattato risiede nei vizi di fondo. Per questo bisogna riferirsi alla sezione 2 (articoli da 46 a 53) della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, che si intitola “Nullità dei trattati”. Abbiamo già accennato, nel punto 2, all'articolo 53 della Convenzione di Vienna. Secondo l'articolo 46 di questa Convenzione un trattato può essere considerato nullo se è stato concluso in violazione manifesta di una norma d'importanza fondamentale del diritto interno dell'una delle parti coinvolte nella stipula del trattato. Gli articoli 46 e 53 combinati potrebbero condurre alla nullità del trattato che viola i diritti e le garanzie fondamentali della costituzione dello Stato in questione e le principali norme del diritto internazionale dei diritti umani, come il diritto alla salute, all'alimentazione, a un'abitazione dignitosa, all'educazione, ecc.

6. Invocare la nullità di un trattato concluso dalle autorità di uno Stato che, con questo atto, abbia violato il proprio mandato.

Nel caso in cui delle autorità statali firmino e ratifichino un trattato che comprenda clausole che rendono vulnerabile la sovranità di quello Stato e i diritti fondamentali del suo popolo, oltre a commettere gravi delitti che possono configurarsi come tradimento, queste autorità violano il proprio mandato. Questo è attribuito nel quadro fissato dalla costituzione, dalle leggi e dalle norme internazionali fondamentali obbligatorie per tutti gli Stati. Il trattato potrà essere considerato come nullo, perché una delle sue parti ha violato il proprio mandato e l'altra non può addurre l'ignoranza di questo fatto per sostenere la validità del trattato, poiché la violazione del mandato era manifesta.